Ohal Sürecinde Şirketlere Kayyım Atanmasına İlişkin Sorunlar

Şirketlere Kayyım atanması hususu Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 133. Maddesinde düzenlenmekte olup, ilgili madde “(1) Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir. şeklindedir. Kayyımın ne için atandığı, kendisine verilen yetki açıkca ilgili kararda yer almalıdır. 1 Eylül 2016 tarihli 674 sayılı KHK’nın 13. Maddesine göre ise elkonulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabileceği düzenlenmiştir. Aynı KHK’nın “Kayyımlık yetkisinin devri ve tasfiye” başlıklı 19. Maddesi ise kayyım olarak Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu atanacağını ve satış ve tasfiye işlemlerinin de Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yerine getirileceği düzenlenmiştir.
07 Ocak 2017 tarih ve 680 sayılı KHK’da ise, “Şirketler, soruşturma ve kovuşturma sonuna kadar, TMSF’nin gözetiminde, TMSF’nin ilişkili olduğu bakanın atadığı yöneticiler tarafından ticari teamüllere uygun olarak, “basiretli tüccar” gibi yönetilecek. Bu şirketlerin mali durumu, ortaklık yapısı, piyasa koşulları veya diğer sorunları nedeniyle mevcut halin sürdürülebilir olmadığının tespit edilmesi durumunda, şirketin yahut varlıklarının veya 5271 sayılı Kanunun 128’inci maddesinin 10. fıkrasında belirtilen mal varlığı değerlerinin satılmasına veya feshi ile tasfiyesine TMSF’nin ilişkili olduğu bakan tarafından karar verilebilecek.” hükmüne yer verilmiştir.

Kayyumların yetkileri TMSF’ye devredilen veya Fonun kayyum olarak atandığı şirketlerde, şirketin ortaklarının şirkette sahip olduğu pay oranında yeni kurulacak şirketlerde pay sahibi olmaları koşuluyla şirket yönetim organının önerisi ve Fonun ilişkili olduğu bakanın onayıyla yeni şirket kurulmasına karar verilebilecektir. Bu halde şirket ortaklarının yeni şirket kurulmasına ilişkin izin ve muvafakati aranmayacak olup, kurulacak şirketin sermayesi kayyumların yetkileri TMSF’ye devredilen veya Fonun kayyum olarak atandığı şirket tarafından ayni veya nakdi olarak karşılanacaktır. Ayrıca yeni kurulan şirkette kayyumlık yetkisi bir mahkeme veya hakim kararına gerek olmaksızın Fona devredilmiş sayılacaktır.
TMSF’nin kayyum olarak atandığı şirketlerde, şirketin doğrudan veya dolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefil olan ve şahsi mal varlığı değerlerine kayyum atanmamış ortak, yönetici veya üçüncü gerçek veya tüzel kişilerin mal varlığına müracaat edilecektir.

OHAL sürecinde çıkartılan Kanun Hükmünde Kararnamelerle usulü ve kayyımlık yapan kurum değişmiş olsa da bağlı bulunduğu genel ilkeler halen aynı olup, olağan dönemde ki genel hukuk kurallarına ve AİHM içtihatlarına uygun olarak ilgili işlemlerin gerçekleştirilmesi yerinde olacaktır.

Atanan kayyım; tarafsız olmalı, şirketin denetimi ve idaresi sırasında tarafsızlığını bozabilecek tasarruflarda bulunmasına yol açabilecek özellikleri taşımamalıdır. Kayyım görevini; tarafsız bir şekilde sürdürmek, bu sırada şirketin yararlarını korumak ve hukuka riayet etmek zorundadır. Başlangıçta veya sonradan ortaya çıkan nedenlerle kayyım adayının veya kayyımın; objektif, güvenilir, ehliyetli bir şekilde görevini yapamayacağı anlaşıldığında, hakim veya mahkeme, ya o kişiyi kayyım tayin etmemeli veya bu durum tespit edildiğinde kayyımın değiştirilmesine karar vermelidir.

İlgili KHK’larda, şirket yönetimine el konulmasından öteye geçerek henüz yargılama tamamlanmadan şirketin satış yetkisi de TMSF’ye bırakılmaktadır. Bu noktada, mülkiyet hakkının korunmasının ne şekilde sağlanacağının üzerinde durulması gerekmektedir. Terör örgütü ile bağlantılı olduğu iddia edilen şirketler, TMSF tarafından satılır veya tasfiyesine karar verilir ve yargılama şirket sahipleri lehine sonuçlanırsa satış/tasfiye gelirinin şirket sahibine iadesi hususunda mülkiyet hakkının ihlali gündeme gelecek olup, TMSF’ce tesis edilen idari işlemlerin temel hak ve hürriyetleri kısıtladığı iddiasıyla bireysel hak arama yollarına gidilmesi gündeme gelecektir. Ancak olağanüstü hal kapsamında çıkarılan KHK’lara karşı yürütmenin durdurulmasına karar verilememekte ve kural olarak Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla iptali talep edilememektedir.

Tazminat istemi başlıklı CMK m.141/1,j’den veya genel hükümlerden hareketle şirketin uğradığı maddi veya manevi kayıplardan dolayı tazminat talep hakkı doğabilecektir. Ancak kayyımlık görevinden dolayı şahsi sorumluluklarını gerektirecek hata veya ihmali olmadığı takdirde, burada bahsedilen tazminat taleplerinin muhatabı kayyım olmayacaktır. Denetim veya yönetim kayyımının hata veya ihmali olsa bile, ilk aşamada muhatap Devlet Hazinesi olacak, ancak sonrasında Anayasa m.40/3 uyarınca kayyımın maddi sorumluluğu gündeme gelecektir. Bu sebeple, şirketin haklılığını ve talebini kanıtlaması kaydıyla iadenin ve tazminatın sorumlusu Devlet Hazinesi olacaktır.

Sonuç olarak, ilgili idari işlemler mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurabilir. Söz konusu kurum, kuruluş ve şirketlerin, terör örgüt ve eylemleriyle bağlantıları, yargısal süreçler sonucunda kanıtlanmadığı sürece, mal varlıklarına, alacak ve haklarına bedelsiz olarak el konulması ve şirketlerin varlıklarının satılması ve tasfiye edilmesi mülkiyet hakkının ihlali olarak nitelendirilebilir. Ayrıca, şirketin tasfiyesi yerine uygulanabilecek başka seçenekler varsa, tasfiye biçimindeki müdahalenin orantılı olup olmadığı sorgulanacaktır.