Hakim Durum Tespitinde Büyük Veri

Kişisel verilerin korunması hukukunun temel konularından biri olan büyük veri (“big data”) son yıllarda rekabet hukukunun da sıkça tartışılan bir alt başlığı haline gelmiştir. Net bir tanımdan çok hacim (volume), hız (velocity), çeşitlilik (variety), geçerlilik (veracity) ve değer (value) gibi belirli kriterler ile açıklanan büyük veri, genel anlamda kapsamı oldukça geniş yapılandırılmış yahut yapılandırılmamış veriler bütünüdür. Büyük veri olarak nitelendirilmesinde akla gelen ilk sebep veri sayısının fazlalığı olsa da aslında tek etken veri miktarı değildir. Büyük veri terimi, geleneksel yöntemlerle işleyebilmek için fazla miktarda, hızda veya karmaşıklıkta olan verileri ifade eder. Birçok farklı alanda faydalanılan büyük veri, iş hayatında doğru kararlar verilmesi ve stratejik hamlelerin yapılmasında da önemli rol oynamaktadır. Büyük veri sahibi şirketlere bireysel olarak yaklaşıldığında, büyük veriden faydalanarak önemli ilerlemeler kat ettikleri fark edilirken söz konusu imkana sahip olamayan şirketler ile beraber değerlendirildiğinde rekabet hukuku açısından önemli sakıncaların doğduğu görülmektedir.

Verinin ticaret hayatında meta olarak kullanılması ile büyük veri başlı başına bir rekabet nesnesi haline gelmiştir. Özellikle dijitalleşme ile piyasada mevcut veri toplayıcı şirketler, kurumsal stratejilerini ve yeni iş modellerini büyük veriyi esas alarak oluşturmaktadır. Bu durum bahsettiğimiz şirketler için yüksek cirolar ve büyük ilerlemeler kazandırırken büyük veriye ulaşımı olmayan şirketler için rekabeti engelleyici hakim durum oluşumunu gündeme getirmektedir.

Büyük veriye sahip şirketlerin bu kaynağı piyasa dahilinde benzer konumdaki diğer şirketlerle paylaşmaması yahut yalnızca seçilmiş belirli partnerlerle paylaşması, piyasaya girişi engelleyici bir durum oluşturabilmektedir. Yukarıda da bahsedildiği üzere, veri odaklı teşebbüslerin monopolizasyonu olarak da değerlendirilebilecek olan piyasaya hakimiyet yalnızca sahip olunan veri miktarıyla ilişkili değildir. Veri miktarının yanında farklı kriterlere de bağlı olan piyasa hakimiyetinin varlığı aşağıda yer alan soruların cevaplandırılması ile tespit edilebilecektir:

Diğer rakip teşebbüslerin de aynı veriye erişimi mümkün mü?
Hakim durumu değerlendirilen şirketin sahip olduğu verilerin yerine geçebilecek başkaca veriler mevcut mu?
Hakim durumu değerlendirilen şirketin topladığı verileri analiz etme yetisi var mı?
Hakim durumu değerlendirilen şirketin sahip olduğu veriler işlenmiş veri mi yoksa işlenmemiş veri mi?

Özellikle sosyal medya, alışveriş ve aracılık siteleri gibi veri odaklı ürünler, büyük miktarda veri kullanımını gerektirmekte olup bu verilerin yalnızca tek veya belirli sayıda teşebbüsün elinde bulundurulması ve diğer teşebbüslerce erişiminin zorlaştırması, yukarıdaki sorular kapsamında tespit edilen hakim durumun kötüye kullanılması durumunu yaratacaktır. Bu tür büyük veri toplayıcısı şirketler genelde iki veya daha fazla yönlü platformlardan oluşmakta olup bir taraftan kullanıcıya ücretsiz hizmet sağlarken diğer taraftan kullanıcılarından topladıkları veriler üzerinden gelir kazanmaktadırlar. Salt hizmet faaliyeti herhangi bir hukuka aykırılık barındırmamakla beraber bu faaliyet süreci ve diğer teşebbüslere etkisi rekabet hukuku alanında ihlallere sebep olabilmektedir. Bundeskartelamt- Facebook soruşturması bu konuda verilebilecek temel ve önemli örneklerden biridir. Facebook, bünyesine dahil ettiği diğer sosyal paylaşım uygulamaları ile piyasada rekabet edilmesi oldukça güç bir aktör konumundadır. Kullanıcıları sahip oldukları bağlantıları kaybetme korkularından faydalanarak bünyesinde tutan Facebook, iş birliği yaptığı reklamcıları da yine geniş kullanıcı kitlesinin oluşturduğu müşteri potansiyeli sayesinde muhafaza etmektedir. Yani sahip olduğu veriler ile rekabet edebilecek bir başka teşebbüs bulunmayan Facebook, elindeki büyük veri kaynağından faydalanarak pratikte mevcut olmayan seçenekler arasından seçilmektedir. Bir sosyal ağ hizmeti sunan Facebook’ un kullanıcılarına sağladığı hizmet karşılığında şahıslarına ait verilerin işlenmesini talep etmesi bu haliyle herhangi bir hukuka aykırılık teşkil etmemektedir. Fakat sunulan hizmetin kişisel veri paylaşımı ve işlenmesi şartlarına bağlanması gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuatlarda kişisel verinin işlenmesi için aranan açık rıza şartının usulüne uygun şekilde sağlanmadığını ortaya koymaktadır. Alman Federal Mahkemesi Facebook’un uyguladığı bu rıza şartını, hukuka aykırı olduğu ve bu aykırılığın Alman piyasasına da etki ettiği gerekçeleriyle Etki Teorisi’ne dayanarak incelemeye tabi tutmuştur. İnceleme kapsamında hakim konumda bulunan Facebook tarafından alınan kullanıcı rızalarının sağlıklı bir iradeye beyanı olmadığı ve gönüllülük esasını sağlamadığı belirtilmiştir. Alman Federal Mahkemesi inceleme neticesinde, Facebook’un bir taraftan sahip olduğu hakim konum ile kullanıcı ve reklamcıların diğer seçeneklerine engel olarak rekabet hukuku ihlaline sebep olduğu, diğer taraftan ise kullanıcıları kişisel veri paylaşımına mecbur bıraktığı gerekçeleriyle, Almanya’da uygulanan veri işleme politikası hakkında yasaklama kararı vermiştir.

Kendi ortaya çıkışı dahi uzun bir geçmişe sahip olmayan kişisel veri/ kişisel veri hukuku dijitalleşme ve yeniliklerle alanının dışına çıkarak ticaret ve dolayısıyla rekabet hukukunu da etkilemeye başlamıştır. Kişisel veri ile rekabet hukuku ilişkisi özellikle büyük veri bağlamında ele alınmakta olup önemli tartışmalara esas teşkil etmektedir. Kişisel verinin rekabetin hammaddesini oluşturduğu veri odaklı piyasalarda Amazon, Google ve Facebook gibi veri toplayıcısı şirketler ellerinde bulundurdukları büyük veri ile faaliyet gösterdikleri piyasada hakim konum elde ederek rekabeti güçleştirmektedirler. Yukarıda açıklanan Facebook soruşturması konuya karşı sahip olunması gereken bakış açısının anlaşılması için önemli bir örnek oluşturmaktadır.