ENERJİ PERFORMANS SÖZLEŞMELERİNDE “TASARRUF GARANTİSİ” VE TÜRK HUKUKUNDA ÜRETİCİNİN GÜVEN SORUMLULUĞU

  1. GİRİŞ

Enerji Performans Sözleşmelerinin (“EPS”)  amacı en temelde yüksek enerji tüketen kamu ve özel sektör işletmelerinde işletme sahiplerinin finansman konusundaki endişelerini gidererek enerji verimliliği ve enerji tasarrufu sağlamaktır. Bu doğrultuda, EPS’nin temel aktörleri ESCO ve EVD’ler hem projenin finansmanını hem garantisini, rizikosunu üstlenerek tasarrufları geleceğe yönelik uzun vadeli karlı finansal kaynak yaratarak enerji maliyetlerini sabitler.

EPS, farklı ihtiyaçlara ve projelere yönelik olabilir. Başlıca EPS türleri:

  • Garantili EPS: Rizikoyu ESCO üstlenir, projenin finansmanı iş sahibindedir. Proje sahibi yatırımını baştan projeye aktarır ve yatırımına ilişkin geri dönüşleri projede öngörülen tasarruf miktarı olarak toplar. Eğer, ESCO’nun garanti ettiği tasarruf gerçekleşmezse buna karşılık gelen bedel proje sahibine iade edilir. Mali gücü yüksek işletmelerce tercih edilir.
  • Paylaşımlı EPS: Proje finansman yükü ESCO’dadır. Tasarruf gerçekleştikçe ESCO payını alır. ESCO anlaştığı tutarı kazandıktan sonraki dönemlerde elde edilen tasarruflar işletmeye ait olacaktır. Projeye peşinen finansman sağlamak zorunda kalmadığı için küçük işletmelerce tercih edilir.
  • Tam Hizmet Sözleşmesi: Enerji verimliliğinin yanında bakım, yönetim ve izleme hizmetlerini de kapsar.
  • Performans Bazlı Sözleşme: Yüklenici performans seviyesi sağlamayı hedefler, bunun için gerekli yatırım, önlemleri alır. Hedefe ulaşılırsa yükleniciye ödeme yapılır.
  • Yatırımsız EPS: Sözleşme boyunca tasarruflar ESCO’ya; sözleşme sonrasında elde edilen tasarruflar yatırımcıya ait olur.
  1. HUKUKİ MEVZUAT VE EPS’NİN HUKUKİ NİTELİĞİ
  • 5627 Sayılı EVK
  • Enerji Kaynaklarının ve Enerjinin Kullanımında Verimliliğin Artırılmasına Dair Yönetmelik
  • Kamuda Enerji Performans Sözleşmelerinin Uygulanmasına İlişkin Tebliğ

            EPS, Türk hukukunda birçok sözleşme türünü içinde barındırdığından sui generis bir sözleşme tipi olarak tanımlanır. EPS’nin en dikkat çekici özelliği, sözleşmenin asli ediminin ESCO’ların işletmelere tasarruf garantisi vermesidir. ESCO’lar sadece enerji verimliliği sistemi inşa etmekle kalmaz, sistemin getireceği karlılığı garanti eder. EPS’ler hukuki konuların yanında teknik, mühendislik, finansal konuları içerdiğinden hazırlık aşamasında uzman desteği alınması elzemdir.

Sorumluluk Paylaşımı

            EPS’lerin hedef kitlesi enerji verimliliği yükümlülüklerini finansal endişeleriyle yerine getiremeyen işletmeler olduğundan ESCO’lar genellikle sürecin hem finansal, teknik hem performans rizikosunu üstlenen taraftır. İşletme sahipleri ise garantili sözleşmenin tercih edilmesi ihtimalinde finansal rizikoyu; paylaşımlı sözleşmenin tercihi ihtimalinde sağlanan tasarruf karşılığında belirlenen kar paylarından ödeme bedelini üstlenir.

İspat Külfeti

            Sözleşmenin asli ediminin rizikosunu üstlenen taraf ESCO’lar olduğu için taahhüt edilen enerji tasarrufunun gerçekleştiğini ispat etme yükümlülüğü ESCO’lara aittir.

  • Kamu projelerinde idareye tasarruf doğrulama raporu
  • Ölçme ve doğrulama yöntemleri
  • Kamu projelerinde ödeme yapılabilmesi için taahhüt edilen tasarrufun en az %70’inin sağlandığı ESCO tarafından ispatlanır.
  • EPS projeleri teknik yükümlülükler içerdiğinden kullanılan piyasaya arz edilen ekipmanlar 7223 sayılı  Kanun kapsamına girer, bu bağlamda ekipmanlardan zarar gören taraf imalatçının sorumluluğuna gidebilir. Zarar gören; zararı, ürünün uygunsuzluğunu ve illiyet bağını ispatlar. İmalatçı; ürünün kendisi tarafından piyasaya arz edilmediğini, zarara sebep olan uygunsuzluğun üçüncü bir kişinin müdahalesinden kaynaklandığını, zarar görenin ağır kusurunu ispat etmesiyle sorumluluktan kurtulur.

ESCO:

  • Tasarruf eksikliğinin işletmenin hatalı kullanımından
  • Mücbir sebeplerden kaynaklandığını ispat etmesiyle sorumluluktan kurtulur.
  1. ÖLÇME VE DOĞRULAMA SÜRECİ

            Ölçme ve doğrulama, EPS’nin “tasarruf garantisi” unsurunu hayata geçiren teknik süreç olduğundan sürecin gerçekleştirildiğinin ispat yükü TBK m.112 gereği ESCO üzerindedir. Projenin başlangıcında işletmece verilen tüketim verilerinin doğruluğu ispat için önemlidir. Verilerdeki hatalar süreci etkiler.

Ölçme ve doğrulama süreci hem kamu hem özel sektördeki EPS’lerin bileşeni olmakla beraber kamuda bu süreç çok sıkı yasal düzenlemelere tabidir. İhaleye teklif verecek firmaların bünyesinde Bakanlık sertifikasına sahip bir ölçme doğrulama uzmanı bulundurması veya böyle bir uzmanla iş ortaklığı kurması yasal zorunluluktur. Kamuda yapılacak ödemeler, hazırlanan Tasarruf Doğrulama Raporu’nun idare tarafından onaylanmasına ve taahhüt edilen tasarrufun en az %70’inin sağlandığının bu raporla kanıtlanmasına bağlıdır. ESCO’nun karşı edim olarak sözleşme bedelini tahsil edebilmesi hatta sözleşmenin ayakta kalmasını sağlamak için ölçme ve doğrulama sürecini başarıyla atlatması gerekir.

Özel işletme ve ESCO arasında tasarruf doğrulama raporu üzerinde uyuşmazlık çıkması durumunda, Bakanlıkça yetkilendirilmiş bağımsız bir ölçme ve doğrulama uzmanından görüş alınabilir. Rapor, kural olarak uzman görüşü niteliğindedir ancak sözleşmede bağlayıcı olacağı kararlaştırılabilir.

  1. TASARRUF GARANTİSİNE UYULMAMASI: “AYIP” MI “BORCA AYKIRILIK MI” ?

            EPS’nin sui generis niteliği ve sözleşmenin kurulma amacı göz önüne alındığında, bu bağlamda EPS için özel bir kanun olmamakla birlikte Türk hukuku çerçevesinde ESCO’nun garanti ettiği tasarruf oranının sağlanamaması sözleşmenin asli ediminin yerine getirilmemesi olduğundan borca aykırılık/borcu gereği gibi ifa etmeme sonucunu doğurur.

Türk mevzuatı incelendiğinde, ESCO’nun projenin hedeflediği tasarruf rakamına ulaşamaması sözleşmenin temel performans borcuna aykırılığın sonuçları, garantili modellerde aradaki farkı telafi etmek, paylaşımlı modellerde yatırım sürecini cebinden karşılamak, riske katlanmak, bedeli tahsil edememek, durumu düzeltmek, kamu ile süreç yürütüldüyse üç dönem üst üste başarısızlık halinde sözleşmenin feshine katlanmak olarak sıralanabilir. Ayrıca EPS sürecinde kullanılan ekipmanları üretenlerin de cihazların güvenliği ve teknik uygunluğundan kusursuz müteselsil sorumluluğu dolayısıyla tazminat ve ürünü piyasadan çekme sorumluluğu saklıdır.

            Ancak, yaşanan sorun ekipman ve teknik eksiklikler kaynaklı ise ayıp hükümleri saklıdır. Bu bağlamda Türkiye uygulamasında, EVD’ler sektörlerinde bilinen üretici firmalar ile işbirliği kurmaktadır. Bu işbirliği ile iş sahiplerine “ürün kalitesi güvencesi” taahhüt ederek iş sahiplerinin bu firmalara olan güveni sayesinde EPS sözleşmeleri akdedilebilmektedir. Bu halde, EPS sürecinde bu ürün/ekipmanlar taahhüt edilen enerji tasarrufunu sağlayamadığında iş sahiplerince üreticinin güven yarattığı güven neticesinde imzalanan EPS nedeniyle üreticiye başvuru imkanı doğabilmektedir.

  1. ÖZEN YÜKÜMLÜLÜĞÜ VE GÜVEN SORUMLULUĞU

a. Özen Yükümlülüğü

EPS’nin multidisipliner yapısı nedeniyle ESCO üzerinde yüksek bir özen borcu doğurur. Tasarruf garantisi sonuç borcu iken; teknik yükümlülükler özen borcudur.

  • Kamu EPS sürecinde yükleniciler bünyelerinde Bakanlık sertifikalı ölçme ve doğrulama uzmanları bulundurmak zorundadır.
  • Projenin başlangıcındaki etüt raporlarının hazırlanması, enerji tüketim analizleri ve proje tasarımı süreçlerinin titizlikle yönetilmesi gerekir. Süreçte yaşanan hatalar, tasarruf garantisinin tutturulamamasına ve iki tarafın da finansal kayıplarına yol açacağı için ESCO, mühendislik ve uygulama aşamalarında azami özeni göstermekle yükümlüdür.
  • Sözleşme süresince enerji performansının düzenli olarak izlenmesi, raporlanması ve tasarrufun bilimsel yöntemlerle doğrulanması ESCO’nun özen yükümlülüğünün bir parçasıdır.
  • Eğer tam hizmet sözleşmesi ise, ESCO sistemin bakım, onarım ve işletilmesini de üstlenir; bu süreçte sistemin verimliliğini korumak adına sürekli bir özen göstermelidir.

b. Güven Sorumluluğu

EPS, işletmenin sermayesini riske atmadan, ESCO’nun vaat ettiği tasarrufa duyduğu güvene dayandığından açıkça mevzuatta düzenlenmiş bir rejim değildir.

  • Sözleşmenin temel edimi olan tasarruf garantisinin sağlanamaması güven ilişkisini sarsar.
  • Finansman modellemelerinde, tekliflerde, teknik analizlerde, fizibilite raporlarında, sözleşme müzakere sürecinde yatırım kararını etkilediğinden bu belgelerde sonradan çıkan kusurlar culpa in contrahendo sorumluluğunu doğurabilir.
  • EPS, projenin başarısız olması durumunda işletmeye zarar vermeyecek bir yapı ve alternatif sunarak riskleri ESCO üzerinde topladığından işletmenin ESCO’ya “teknik ve finansal risk yönetimi” konusunda güvenmesi sağlanır.
  • Projede kullanılan ekipmanlar bakımından imalatçılar, 7223 Sayılı Kanun kapsamına giriyor ise “kusursuz müteselsil sorumluluk” esasına tabidir. İşletmenin süreçte kullanılan ekipmanlara duyduğu güven hukuki olarak korunur.
  • Sektörlerinde bilinen üretici firmalar ve EVD’ler arasında kurulan işbirlikleri ile “ürün kalitesi güvencesi” ve kendi markalarının EPS sürecinde ürün kalitesi konusunda reklam ve güven kazanma faaliyetlerinde kullanılmasına müsaade etmeleri halinde, EPS sürecinde taahhüt edilen enerji tasarrufu sağlanamazsa ilgili firmaların da sorumlulukları güven prensibi gereği doğabilir.